BİLİŞİM SİSTEMİNİN İŞLEYİŞİNİ ENGELLEME VEYA BOZMA SUÇU (TCK 244/1)

 

 

                                                                                                                                                                            Av. Arb. Ahmet Eren MEMİÇ                                                                                            

1. GENEL OLARAK

Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ nun özel hükümleri düzenleyen ikinci kitabının, topluma karşı suçlara ilişkin üçüncü kısmının, bilişim alanında suçlar başlıklı onuncu bölümünde yer almaktadır. Burada dikkati çeken husus, kanun koyucunun bilişim suçlarını eski kanunda olduğu gibi mal aleyhine işlenen suçlar içerisinde değil, topluma karşı işlenen suçlar içerisinde düzenlemiş olmasıdır.

 

Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçu Türk Ceza Kanunu’ nun 244. Maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre;

 

“1) Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.”

Madde gerekçesinde ise; “Maddenin birinci fıkrasında bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, sisteme hukuka aykırı olarak veri yerleştirme, var olan verileri başka bir yere gönderme, erişilmez kılma, değiştirme ve yok etme fiilleri, suç olarak tanımlanmaktadır. Böylece sistemlere yöneltilen ızrar fiilleri özel bir suç hâline getirilmiştir. Aracın fizik varlığı ve işlemesini sağlayan bütün diğer unsurları, söz konusu suçun konusunu oluşturmaktadır. Fıkrada seçimlik hareketli bir suç meydana getirilmiştir.” İfadeleri yer almaktadır.

 

2. KORUNAN HUKUKİ DEĞER

 

Bu suçla korunan hukuki değerin ne olduğu konusunda doktrinde görüş birliği bulunmamaktadır.

 

Dülger;  madde ile yalnızca veri ve yazılımlardan oluşan soyut unsurların koruma altına alınmadığını, aynı zamanda bilişim sistemlerinin somut unsuru olan donanım kısmının da koruma altına alındığını, bu nedenle bu madde metninde düzenlenen suçlarla korunan hukuki değerin karma bir nitelik gösterdiğini ifade ederek, burada suçla korunan hukuki değerin genel olarak, bilişim sistemi ve/veya bilişim sisteminin içerdiği veriler üzerinde tasarruf yetkisi bulunan kişinin, verilerle oluşturulan yazılım, ekonomik bilgiler, bilimsel çalışma vb. değerlere herhangi bir engel, arıza ya da gecikme olmadan ulaşması ve kullanmasındaki çıkarlar olduğunu, TCK’ nın 244/1. Maddesi ile düzenlenmiş olan bilişim sistemini engelleme ve bozma suçunda bir bütün olarak bilişim sisteminin işleyişinin korunmak istendiğini söylemektedir[1].

 

Artuk/ Gökcen/ Yenidünya; bilişim sistemini engelleme ve bozma suçu ile bilişim sistemi işletmecilerinin ve kullanıcılarının bilişim sistemini uygun bir şekilde işletme haklarının, bilişim sistemlerinin doğru ve işlevine uygun bir şekilde faaliyetlerine devam etmesinin sağlanmasının, ayrıca bilişim sistemlerinin günümüzdeki rolleri dikkate alındığında haberleşme özgürlüğünün korunduğunu belirtmektedirler[2].

 

Kurt, maddenin 1. Fıkrasında, bilişim sistemi sahibinin mülkiyet hakkı, zilyedinin bilişim sisteminin dokunulmazlığı, iletişim kurma ve teknolojik gelişim özgürlüğünün korunduğunu ifade etmektedir[3].

 

Akbulut ise, bu suç ile tüm bilişim sistemi sahiplerinin, işletmecileri ile kullanıcılarının sistemin arızasız çalışmasındaki yararının korunduğunu, kanun koyucunun sistemin işleyişinin engellenmesi ya da bozulması ifadeleriyle herhangi bir problem olmadan sistemin çalışmasındaki yararı korumak istediğini belirtmektedir[4].

 

Yargıtay ise, bu suçla korunan hukuki değerin bilişim sistemlerinin işletmecilerinin ve kullanıcılarının sistemi uygun şekilde işletme haklarının yanında bilişim sistemlerinin doğru ve fonksiyonlarına uygun şekilde faaliyetlerine devam etmesinin sağlanması olarak değerlendirmiştir[5].

 

Kanaatimizce, bu suçla korunan hukuki değer karma niteliktedir. Madde metni ile mülkiyet hakkı, bilişim sisteminden yararlanan kişilerin maddi ve manevi çıkarları korunmakla birlikte genel olarak bilişim sisteminin güvenliğinin korunduğunu söylememiz mümkündür.

 

 

3. SUÇUN UNSURLARI

3.1. Maddi Unsurlar

3.1.1. Fiil

 

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’ nun 244. Maddesinin birinci fıkrası ile düzenlemede bilişim sisteminin engellenmesi veya bozulması eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Sistemin işleyişinin engellenmesi ya da bozulmasının suçun netice unsurunu oluşturduğunu söylemek mümkündür. Dolayısıyla bu suç neticeli bir suç niteliğindedir. Suçun bu neticeleri gerçekleştirmeye elverişli her türlü hareketle işlenebilmesi mümkündür. Bu özelliği nedeniyle de söz konusu suç serbest hareketli bir suçtur[6].

 

Bu suçun mütemadi şekilde işlenmesi de söz konusu olabilecektir. TCK’ nın 244/1. Maddesindeki eylemlerin tamamı devam eden bir şekilde işlenebilecektir. Bu durumda suç, devam eden eylemin bittiği anda gerçekleşmiş kabul edilecek ve zamanaşımı da bu andan itibaren işlemeye başlayacaktır[7].

           

 

3.1.1.1. Sistemin işleyişini engellemek

 

Engellemek kelimesi “bir şeyin gerçekleşmesini veya yapılmasını önlemek” anlamına gelmektedir[8].

 

Yazıcıoğlu, madde metnindeki engelleme kavramı ile, bilişim sisteminin geçici ya da sürekli olarak çalışmasının herhangi bir şekilde kesintiye uğratılmasının kastedildiğini ifade etmektedir[9].

 

Eker ise, engelleme eylemini bilişim sisteminin olağan işleyişinin durdurulması, fonksiyonlarının doğru biçimde işlemesinin engellenmesi yahut benzeri sonuç doğurabilecek nitelikte bir eylemde bulunmak olarak açıklamaktadır[10].

           

Yargıtay ise, sistemin işleyişinin engellemesini, bilişim sisteminin verimli çalışmasının önlenmesi, icra ve sahip olduğu kapasitesinin müdahale ile sınırlandırılması, yavaşlatılması veya tamamen kilitlenme noktasına getirilmesi olarak tanımlamaktadır[11].

 

Bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi durumunda sistemin bozulması söz konusu olmayıp normalde yerine getirdiği fonksiyonları yerine getirmesi engellenir. Örneğin sistem eskisi kadar hızlı çalışamaz, veri alışverişi yapamaz, veri işleme hızı düşer, istenilen performansta çalışamaz, dosyaları açamaz, çeşitli programları tamamen ya da gereği gibi çalıştıramaz; kısacası normal şartlarda yerine getirebildiği işlevlerini ya hiç ya da gereği gibi yerine getiremez. Buna karşın esasen sistem bozulmamakta, yalnızca failin bazı eylemleri neticesinde sistemin işleyişi engellenmiş olmaktadır[12].

 

Yargıtay bir kararında, “facebook” hesabındaki şifrenin değiştirilmek suretiyle hesap sahibi gibi hareket edilerek ve herhangi bir veriye yönelik bozma ya da değiştirme eyleminde bulunulmaksızın hesap sahibinin sisteme girişinin engellenmesi halinin bilişim sistemini bozma suçu yerine bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi suçu olarak değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir[13].

           

Sistemin işlemesine engel olma, sisteme fizikî etki şeklinde gerçekleştirilebileceği gibi, soyut unsurlara yapılan müdahalelerle de söz konusu olabilir. Verilerin bozulması, yok edilmesi, erişilmez kılınması, verilerin değiştirilmesi, sisteme veri yerleştirilmesi, sistemdeki verilerin iletilmesi suretiyle de sistemin işlemesine engel olunabilir. Burada önemli olan bilişim sisteminin işleyişini engellenmesi sonucunu doğuran bir hareketin yapılmış olmasıdır[14].

 

Bilişim sisteminin işleyişine sürekli ya da geçici olarak engel olunması suçun oluşması açısından önem taşımaz; her iki durumda da TCK’  nın 244. Maddesinin 1. Fıkrası ihlal edilmiş olacaktır.

 

3.1.1.2. Sisteminin işleyişini bozmak

 

Bozmak kelimesi “bir şeyi kendisinden beklenilen işi yapamayacak duruma getirmek; bir yerin bir şeyin düzenini karıştırmak; dokunmak; zarar vermek; geçersiz bir duruma getirmek; bırakmak; dağıtmak; kötü duruma getirmek” gibi anlamlara gelmektedir[15].

 

Eker; bozma eyleminin sistemin çalışma düzenini aksatmak, işlemesini engellemekten öte, ayrıca bir sonucu doğuracak nitelikteki, yani sistemin artık işlemesinin olanaksız olduğu, hiçbir fonksiyonunu yerine getiremediği kronik bir çalışmama, bozulma durumunu yaratacak bir fiile tekabül ettiğini belirtmektedir[16].

 

Dülger; bozmak ifadesiyle bilişim sisteminin kendisinden beklenilen işi yapamayacak duruma getirilmesi, bilişim sisteminin düzeninin karıştırılması, bilişim sistemine zarar verilmesi veya kötü duruma getirilmesinin kastedildiğini, bir başka deyişle bilişim sisteminin işleyişinin bozulmasının sistemin kısmen ya da tamamen işleyemez hale getirilmesi olduğunu ifade etmektedir[17].

 

Akbulut ise; sistemin bozulması ile, bilişim sisteminin veri işlem yapmasının, verileri aktarmasının sistemden beklenildiği şekilde gerçekleştiremeyecek, eskisi gibi yapamayacak hale getirilmesinin kastedildiğini ifade etmektedir[18].

 

Yargıtay ise sistemin bozulmasını, bilişim sistemine dahil olan mekanik parçanın veya bir yazılım programının esasen yapması gereken özgülendiği işlevi yapamayacak hale getirilmesi ile birlikte sistemin engellenmesi halinin en üst noktası olan durma noktasından daha ileri olarak sistemin çökertilmesi, zarara uğratılması, işlemez hale gelmesi, hatta fiziki olarak dahi zarar verilmesi olarak tanımlamaktadır[19].

 

Bilişim sisteminin bozulması birçok şekilde gerçekleşebilecektir, bozma eyleminin ne şekilde gerçekleştirildiğinin suç açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Sistemin soyut unsurlarına zarar verilebileceği gibi, fiziki unsurlarına da zarar verilerek bilişim sisteminin bozulması sağlanabilecektir. Sistemdeki sabit diskte bulunan verilerin düzeni değiştirilebileceği gibi, sisteme virüs bulaştırmak suretiyle sistem çalışamaz hale getirilebilir. Uygulamada daha çok virüs ve mantık bombaları ile sistemlere zarar verildiği bilinmektedir.

 

3.1.2. Fail

 

TCK’ nın 244. Maddesinin 1. Fıkrasında düzenlenmiş suçlar açısından faile ilişkin herhangi bir özelleştirmeye gidilmemiştir. Herkes bu suçun faili olabilecektir.  Her ne kadar bilişim sistemlerinin güvenlik duvarlarını aşarak bilişim sistemlerinin işleyişinin engellenmesi ya da bozulması teknik bir bilgi gerektirse de günümüzde bu tarz suçları işlemeyi kolaylaştıran programlara kolaylıkla ulaşabilmekte ve herhangi bir eğitim almaksızın bu suçu işleyebilmektedir.

           

Bu suçların failinin tespiti için, eğer eylem bilişim sistemine yönelik olarak gerçekleştirilmişse sistemin kendisinin, bilişim sisteminin içerdiği verilere yönelik gerçekleştirilmişse bu verilerin hem bilişim sistemine hem de verilere karşı gerçekleştirilmişse her ikisinin ayrı ayrı mülkiyet, kullanım ve tasarruf haklarının kime ait olduğu ve zararı kimin meydana getirdiği açıkça ortaya konulmalıdır[20]. Bir kimsenin kendisine ait bulunan bir bilişim sistemi veya verilere zarar vermesi suç oluşturmayacağından, bir bilişim sisteminin ya da bir bilişim sistemi içerisinde yer alan verilerin kime ait olduğunun ortaya konulması büyük önem taşımaktadır. Örneğin, bir sistemin sahibi olan kişi, sistemi kullanma hakkına sahip olan bir başkasının verilerine zarar verirse, TCK’ nın 244. Maddesinin 1. Fıkrası değil, 2. Fıkrasında düzenlenmiş olan suçu işlemiş olacaktır[21].

 

3.1.3. Mağdur

           

Bu suç tipi mağdur açısından herhangi bir özellik göstermemektedir. İşleyişi engellenen, bozulan, yok edilen ya da değiştirilen sistem üzerinde hak sahibi kimse suçun mağduru o olabilecektir. Failin eyleminin birden fazla kimsenin hakkını ihlal ettiği durumlarda, bu kişilerin hepsi mağdur sıfatını kazanacaktır[22]. Bu suçların mağduru olmak için mutlaka bilişim sisteminin ya da zarara uğrayan verilerin maliki ya da zilyedi olunması gerekmez.

 

3.1.4. Suçun Konusu

 

Üzerinde suçun meydana geldiği, yasada belirtilen hareketin yönelik olduğu insan veya eşyanın maddi yapısı suçun konusu oluşturur. Suçun konusunun, suç ile korunan hukuki değerden farkı, suç konusu hareketin yöneldiği kişi ya da şey iken, korunan hukuki değerin suç tipinin düzenlenmesi ile korunmak istenen değer olmasıdır.

 

Dülger; bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi ve bozulması suçunun konusunun “bilişim sistemi”, Akbulut ise; bu suçun konusunun “bilişim sisteminin işleyişi” belirtmektedir.

           

Kurt’ a göre suçun konusu, bilişim sisteminin soyut ve somut bileşenleri ile sistem içinde yer alan verilerdir.

 

Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe de bilgi işlem faaliyeti için yazılım-donanım uyumluluğu zorunlu olduğundan suçun hukuki konusunun, bilişim sisteminin işleyişinin bir unsuru olmak koşulu ile hem yazılım hem de donanım unsurları olduğu görüşündedir.

 

Madde gerekçesinde, “böylece sistemlere yöneltilen ızrar filleri özel bir suç haline getirilmiştir, aracın fizik varlığı ve işlemesini sağlayan bütün diğer unsurları, söz konusu suçun konusunu oluşturmaktadır.” denilmektedir. Dülger; gerekçeden donanıma verilen zararlar için de bu maddenin uygulanacağı anlamı çıksa da madde metninin verileri ve bilişim sistemini korumayı amaçladığını, gerekçede yer alan bu ifadenin yanıltıcı olduğunu, gerekçenin uygulamacılar açısından yol gösterici olması gerektiğini, yargılama makamları açısından bağlayıcı olmaması gerektiğini, yalnızca donanım unsuruna verilen zararların bu madde kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini ifade etmektedir. Dülger; failin kastının bilişim sisteminin işleyişine ya da içerdiği verilere zarar vermek olduğu durumlarda TCK’ nın 244. Maddesinin 1. Ve 2. Fıkrası, suçun konusunu niteliği diğer herhangi bir eşyadan öteye geçmeyen bir bilişim sistemi oluşturduğu ve failin kastının yalnızca mala zarar vermek olduğu durumlarda TCK’ nın 151. Maddesinin uygulanması gerektiğini belirtmektedir[23].

 

3.2. Manevi Unsur

 

Bilişim sistemlerinin engellenmesi ve işleyişinin bozulması suçunun düzenlendiği 244/1’inci maddede suçun taksirli hali düzenlenmediği için yalnızca kasten işlenebilecektir. Ayrıca madde metninde herhangi bir amaç ya da saik aranmamıştır bu nedenle suçun oluşması için genel kast yeterli olacaktır.

 

Bu suçta genel kast ise, gerçekleştirilen eylem ile bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi veya bozulmasıdır. Suçun doğrudan kastla işlenebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, olası kastla da işlenebilir.

 

Kast için suçun kanuni tanımında yer alan unsurların bilinmesi gerekir. Yani fail sistemdeki verilere değiştirdiğini, yok ettiğini, bozduğunu, erişilmez kıldığını, sistemin işleyişini engellediğini, sistemin işleyişini bozduğunu bilmelidir. Failin muhtemel bilmesi de yeterlidir[24].

 

3.3. Hukuka Aykırılık Unsuru

 

Hukuka aykırılık, işlenen ve kanundaki tarife uygun bulunan fiile hukuk düzenince cevaz verilmemesi, bu fiilin mubah sayılmaması, yalnız ceza hukuku ile değil bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması demektir. Suç tipinde hukuka aykırılığın ayrıca belirtilmesine “hukuka özel aykırılık” denir. [25]. TCK’ nın 244. Maddesinin 1. Fıkrasında suçun oluşması için özel bir hukuka aykırılık hali aranmamıştır.

 

Suçun hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiili tüm hukuk düzeni bakımından hukuka uygun hale getiren sebeplere ise hukuka uygunluk sebepleri denir. Ceza kanunumuzda hukuka uygunluk sebepleri sınırlandırılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24/1, 25/1, 26/1-2. maddelerine göre hukuka uygunluk sebepleri, kanunun hükmünü yerine getirme, meşru savunma, hakkın kullanılması ve ilgilinin rızasıdır[26].

           

Bilişim sistemini engellemek ve bozmak eylemlerinde her olay için hukuka uygunluk sebeplerinin varlığı araştırılmalıdır.

 

Hukuka uygunluk nedenlerinden ilgilinin rızasının gerçekleşmesi mümkündür. Yetkili kişi verilerin yok edilmesine, değiştirilmesine veya diğer fiillere rıza göstermişse suç oluşmayacaktır[27]. Örneğin, sistemin saldırılara dayanıklılığının test edilmesi amacıyla engellenmesi halinde, sistem üzerinde hak sahibi olan kişinin rızası doğrultusunda bu eylemi gerçekleştiren teknik sorumlu cezalandırılmayacaktır. Ancak unutulmamalıdır ki bunun için kişiye verilen rızanın sınırları aşılmamış olunmalı ve bu kişinin yaptığı eylemler hukuka aykırı bir hal almamalıdır. Suç, şikâyete bağlı olmadığından, mağdurun rızasının eylem öncesinde elde edilmiş olması gerekmektedir. Ayrıca verilen rızanın da hata, hile, cebir, korkutma gibi sebeplerle sakatlanmamış bir irade sonucunda verilmiş olması gerekmektedir.

 

Görevin ifası kapsamında gerçekleştirilen fiiller de 244. madde çerçevesinde fiilin hukuka uygunluğunu sağlayacaktır. Örneğin 5651 sayılı Kanun gereğince erişimin engellenmesi kararının verilmesi ve bu kararın yerine getirilmesi durumunda fiil, sistemin işleyişinin engellenmesi suçunu oluşturmayacaktır[28].

 

Bilişim sisteminin işleyişini engelleme ya da bozma suçu bakımından akla gelebilecek bir diğer hukuka uygunluk sebebi kanun hükmünün icrasıdır. Doktrinde, özellikle yasadışı örgütlerin propaganda amaçlı kullanmakta olduğu internet siteleriyle mücadele kapsamında bunun için görevlendirilen personelin bu siteleri imha faaliyetleri, kendilerine yetki veren ilgili kanunlarında açık hükümlerin varlığı halinde suç olarak kabul edilmemesi gerektiği ifade edilmektedir[29].  Dülger ise, bu görüşe katılmadığını, 5651 sayılı yasada web sitelerine erişimin engellenmesi ve içerik çıkarılmasının nasıl yapılacağının gösterildiğini, bu bağlamda herhangi bir kurum ya da kişiye özel bir görev verilmediğini, bunun dışına çıkılarak her ne amaçla olursa olsun işlem yapılmasının hukuka aykırı olduğunu ifade etmektedir[30]. Kanaatimizce, yasada bu yönde ilgili görevlilere bu yönde bir yetkinin verilmesi halinin hukuka uygunluk sebebi olduğunu söylemek mümkündür.

 

TCK’nın 25’inci maddesinde ise meşru savunma hali düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, kendisine veya başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetme zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilemeyecektir. Avşar/Öngören, kişilerin kendileri hakkında hakaret içeren ya da suçlayıcı beyanlar bulunan web sitesini engellemesi halinde meşru müdafaa hukuka uygunluk hali gerçekleşeceğinden suçun oluşmayacağı görüşündedir[31]. Meşru savunma hakkının her somut olaya göre özel olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Bilişim sistemine gerçekleştirilen saldırının başka bir yolla engellenmesinin mümkün olmadığı durumlarda saldırganın gerçekleştirdiği eyleme müdahale edebilmek için ilgili eylemin gerçekleştirmenin meşru savunma kapsamında değerlendirmesinin mümkün olduğu görüşündeyiz.

 

 

 

4. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ

 

4.1. Teşebbüs

 

TCK’nın 35. maddesinde belirtilen teşebbüs, failin işlemeyi amaçladığı bir suçun elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle sonuca ulaşamaması halidir. TCK 244. maddede tanımlanan suçlar, teşebbüse elverişli olan suçlardandır. Fail sistemi engellemeye veya bozmaya yönelik herhangi bir eylemi gerçekleştirmesine rağmen, elinde olmayan nedenlerle netice gerçekleşmemişse, suç teşebbüs aşamasında kalmış demektir. Örneğin failin amaca elverişli bir virüsü sisteme sokup faal hale getirmesine karşın, anti virüs programı sayesinde sistemin işleyişi engellenmemiş veya bozulmamışsa, fail bu suça teşebbüsten cezalandırılmalıdır[32].

 

TCK’nın 244. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında yer verilen suçlardaki maddi unsura ilişkin yapılan belirlemeler seçimlik olarak sayıldığından adı geçen eylemlerden herhangi birisinin gerçekleşmesi durumunda diğer seçimlik belirlemeler teşebbüs halinde kalsa bile suç gerçekleşmiş sayılacak ve faile tamamlanmış suçun cezası verilecektir[33].

 

4.2. İştirak

 

Bilişim sistemini engelleme ya da bozma suçları bakımında suça iştirakte herhangi bir özellik bulunmamaktadır. TCK’nın 37, 38, 39 ve 40.maddelerindeki iştirake ilişkin genel kurallar burada da uygulanacaktır.

 

4.3. İçtima

 

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiştir. Bu ilkenin istisnaları ise, bileşik suç (m.42), zincirleme suç (m.43) ve fikri içtima ( m.44) olarak belirtilmiştir[34].

 

Bu suç açısından değerlendirilecek ilk husus zincirleme suçun oluşup oluşmayacağıdır. Bilişim sisteminin işleyişini engelleme ve bozma fiili, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı kişiye karşı birden fazla işlenirse zincirleme suç söz konusu olacaktır. Bu durumda faile TCK’nın 43’üncü maddesi gereğince tek suçtan dolayı, cezanın artırılarak verilmesi gerekir. Ancak failin icra hareketleri arasında tek suç işleme kararından bahsedilemeyecek kadar uzun aralıklar varsa burada her eylem için ayrı ceza verilip cezaların içtimaı kuralının uygulanması gerekir. Zincirleme suçun sübjektif koşulu, işlenen birden fazla suç arasında bir manevi bağın bulunmasıdır. Bu fiiller bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmektedir. Burada manevi bağın tespiti her bir olayın somut işleniş koşullarına göre hâkim tarafından tespit edilecektir.

 

 Yine bu suçun tek bir fiille birden fazla bilişim sisteminin engellenmesi ya da bozulması sonucunu doğuracak şekilde işlenmesi halinde TCK’nın 43/2’nci maddesinde yer alan zincirleme suç hükmü uygulanacaktır.

 

Bu konuda üzerinde durulması gereken bir diğer önemli nokta da TCK’nın 243’üncü maddesinde düzenlenen hukuka aykırı olarak bilişim sistemine girme veya kalmaya devam etme suçunun, 244/1’inci maddede düzenlenen bilişim sisteminin işleyişini engelleme veya bozma suçu bakımından geçit suç olup olmadığıdır.

 

Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçlar cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir[35].

 

Doktrinde geçit suçu kurumunu kabul etmeyen bir görüş, burada failin kastına bakılarak tatbik edilmesi gereken maddenin belirlenmesi gerektiğini savunur. Buna karşı doktrinde burada geçitli suç kurumunu kabul eden pek çok yazar bulunmaktadır. Ancak geçitli suç kurumunu kabul eden yazarlar arasında konumuz itibarıyla görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Bir görüş[36] sisteme girip kalmanın araç suç olduğunu, girişten sonra amaç suçun gerçekleştirildiğini; bu durumda sisteme girip kalmanın amaç suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenip düzenlenmediğine bakmak gerektiğini, yapılacak tespitte şayet araç suçun yani sisteme girip kalmanın amaç suçun icra hareketi olarak amaç suçta yer alıyorsa artık amaç suçtan ceza verilmesi gerektiğini, şayet böyle bir durum yoksa gerçek içtima kuralları gereği her bir eylem bağımsız olacağından ayrı ayrı ceza vermek gerektiğini belirtirler. Bu görüşteki yazarlara göre sisteme girip kalma TCK’nın 132, 133, 134, 135, 142, 158, 244, 245’inci maddelerinde sisteme giriş suçun unsurlarından olan icra hareketlerinden sayılmadığından bu durumlarda faile hem 243 hem de diğer eylemden ayrı ayrı ceza vermek gerekecektir.

 

Doktrinde yer alan bir diğer görüşe göre[37]; burada m.243 gerçekleşmeden amaç suç yapılamıyorsa yalnızca amaç suçtan dolayı ceza verilmelidir. Diğer bir deyişle, bilişim sistemine girmeden suç işlenemiyorsa fail sadece neticeden sorumlu olmalıdır. Örneğin bilişim sisteminin işleyişini engellemek için bilişim sistemine girip kalan failin sadece TCK 244’üncü maddeden cezalandırılacağını belirtir.

 

Kanaatimizce, fail bilişim sisteminin işleyişini engellemek veya bozmak için TCK’nın 243. maddesinde düzenlenen hukuka aykırı olarak bilişim sistemine girme veya kalmaya devam etme suçunu işlemişse, bir hareketle birden fazla suçun oluşmasına sebep olduğundan TCK’nın 44. maddesi gereğince farklı neviden fikri içtima kuralları uygulanmalı ve bu iki suçtan, daha ağır cezanın öngörüldüğü sistemin işleyişini engelleme veya bozma suçundan dolayı cezalandırılmalıdır.

           

Doktrinde TCK’nın 244. maddesinde yer alan bu suçun donanıma karşı, diğer bir değişle fiziki unsurlara karşı, fiziki hareketle gerçekleştirilebilip gerçekleştirilemeyeceği hususu da tartışılmaktadır. Böyle bir durumda hangi maddenin uygulanacağına ilişkin TCK’ nın 151. Maddesinde yer alan mala zarar verme suçu ile TCK’ nın 244/1. Maddesinde yer alan bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi veya bozulması suçu arasındaki ilişki bakımından görüş farklılıkları bulunmaktadır.

 

Mahmutoğlu’na göre; bu suçla korunan hukuksal değer soyut olarak sadece veriler olmayıp aynı zamanda somut olarak bilişim sistemine ait donanımlardır. Bu sebeple bilişim sisteminin donanımlarına zarar verilmesi halinde hem mala zarar verme hem de TCK md.244 oluşacaktır. Buradaki sorun özel normun genel norma önceliği prensibi gereği bilişim sistemini özel olarak koruyan bir norm olan TCK md.244’ün uygulanması ile çözülecektir[38].

 

Artuk/Gökcen/Yenidünya’ya göre; Bilişim sisteminin işleyişinin bozulması, TCK’nın 151. maddesinde yer alan mala zarar verme suçunu da oluşturmaktadır. Bu ihtimalde TCK’nın 44. maddesi uyarınca bir sonuca ulaşılmalıdır[39].

 

Dülger’e göre; mala zarar verme suçunda suçun konusunu başkasının taşınır ya da taşınmaz malı oluşturur. Bilişim alanındaki suçun konusu ise bilişim sistemidir. Bu nedenle iki madde birbirinden tamamen farklı iki suç tipini düzenler ve aralarında genel – özel hüküm ilişkisi bulunmamaktadır.

           

Kanaatimizce her somut olaya göre farklı değerlendirmeler yapılmalıdır. Failin kastı doğrudan bilişim sisteminin işlenmesinin engellenmesi ya da bozulması ise, yazılım, program vb. gibi soyut unsurlara zarar verilmesi halinde doğrudan TCK’ nın 244/1. Maddesi uygulanmalıdır. Şayet failin kastı bilişim sistemine yönelikse ve donanım gibi somut unsurlara da zarar vermiş ise, fail tek fiili ile hem mala zarar vermeyi düzenleyen TCK’ nın 151. Maddesini hem de TCK’ nın 244/1. Maddesini ihlal etmiş olacaktır ve bu durumda TCK’ nın 44. Maddesi gereğince daha ağır cezayı içeren TCK’ nın 244/1. Maddesi uygulanmalıdır.

 

Yargıtay’ın bir kararında yer alan muhalefet şerhinde, bilişim sisteminin hem soyut hem de fiziki unsurlarının birlikte çalışmasıyla oluşan bir sistem olduğu, bu nedenle sistemin işleyişini engelleme suçunun donanım unsurlarına yapılan müdahalelerle de mümkün olduğu, bu bağlamda bilişim sisteminin donanım unsuruna yapılan müdahaleler, sistemin işleyişini engelleme kastıyla yapılmış ve engelleme sonucu doğmuş ise TCK’ nın 244. Maddesinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir[40].

 

 

                                                                      KAYNAKÇA 

 

 

Kitaplar

 

Avşar, Z., Öngören, G., 2010. Bilişim Hukuku, İstanbul: Türkiye Bankalar Birliği Yayını

Dülger, M., V., 2020. Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku. Ankara: Seçkin Yayıncılık 

 

 

Süreli Yayınlar

 

Akbulut, B., 2016. “Sistemi Engelleme Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme”. Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

 

Eker, Ö., U., 2006. “Türk Ceza Hukuku'nda Bilişim Suçları Eski TCK Bağlamında Hukukumuzda Yer Alan İlk Düzenlemeler ve 5237 s. Yeni Türk Ceza Kanunu'nun İlgili Hükümlerinin Yorumu”, TBB Dergisi

 

Mahmutoğlu, F., S., 2013. “Türk Ceza Kanunu’nda Yer Alan Bilişim Alanındaki Suçlar Ve Karşılaşılan Sorunların Yargı Kararları Işığında Değerlendirilmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

 

Yılmaz, S., 2011. “5237 Sayılı TCK’ nın 244. Maddesinde Düzenlenen Bilişim Alanındaki Suçlar”. TBB Dergisi

 

 

Diğer Yayınlar

 

Erdoğan, Y, . ( 2011). Türk Ceza Kanunu’nda Bilişim Sistemini Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme Suçu, Doktora Tezi. İstanbul: Marmara Üniversitesi SBE, https://tez.yok.gov.tr/ ( Erişim Tarihi: 14.08.2021)

 

GEÇMEZ, İ,.(2016).  Bilişim Sistemini Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme Suçları, Yüksek Lisans Tezi.  Marmara Üniversitesi SBE, https://tez.yok.gov.tr/ ( Erişim Tarihi: 14.08.2021)